Płatność cudzą kartą zbliżeniową nie jest kradzieżą z włamaniem
Czy płatność przez osobę nieuprawnioną cudzą kartą zbliżeniową może stanowić przestępstwo kradzieży z włamaniem? Czy jednak funkcja zbliżeniowa karty płatniczej nie jest zabezpieczeniem, zatem sprawca nie ma czego przełamywać — więc nie można mu przypisać włamania? (wyrok SR w Grudziądzu z 29 października 2019 r., II K 294/19).
Wyrok wydano w sprawie mężczyzny, który sześciokrotnie użył cudzej — znalezionej przez inną osobę i za jej namową — zbliżeniowej karty bankomatowej, co prokurator zakwalifikował jako przełamanie elektronicznego zabezpieczenia dostępu do pieniędzy — kradzież z włamaniem (art. 279 par. 1 kk w zw. z art. 12 par. 1 kk, na łączną kwotę ok. 115 złotych). Kolejna próba transakcji okazała się nieudana (bo plastik został zablokowany), zatem ten czyn zakwalifikowano jako usiłowanie nieudolnie przestępstwa pokonania zabezpieczeń elektronicznych karty płatniczej (art. 13 par. 2 kk).
Sąd stwierdził, że zgubiona karta płatnicza została znaleziona przez nieustalonego mężczyznę, który przekazał ją oskarżonemu, ten kupił za nią najpierw piwo, później papierosy, później mężczyźni poszli na obiad, za który też zapłacili cudzą kartą, następnie znów alkohol i papierosy (wszystko z użyciem funkcji zbliżeniowej). Po godzinie posiadaczka karty zauważyła jej brak w portfelu, więc ją zastrzegła; w nocy panowie znów spróbowali kupić alkohol (na stacji paliw), ale transakcja została odrzucona.
Kradzież z włamaniem jest przestępstwem dwuaktowym: najpierw sprawca przełamuje zabezpieczenie chroniące przedmiot przed kradzieżą, przy czym mogą być to zabezpieczenia fizyczne, ale też cyfrowe (elektroniczne). W judykaturze istnieje pogląd, że płatność kartą zbliżeniową przez osobę nieuprawnioną jest przestępstwem kradzieży z włamaniem, albowiem przełamanie zabezpieczenia polega już na samym przyłożeniu karty do terminala (wyrok SN z 22 marca 2017 r., III KK 349/16) — jest też odmienna linia orzecznicza: że płatność zbliżeniowa jest tylko przestępstwem kradzieży zwykłej (art. 278 par. 1 kk) lub wykroczeniem kradzieży (art. 119 par. 1 kw, por. wyrok SA w Gdańsku z 27 listopada 2018 r., II AKa 307/18).Istotą włamania nie jest bowiem fizyczne uszkodzenie lub zniszczenie przeszkody (zabezpieczenia), lecz zachowanie, które polega na nieposzanowaniu dysponenta rzeczy woli zabezpieczenia rzeczy przed innymi osobami — jednak element służący jako zabezpieczenie musi być efektywny, zatem warunkiem zakwalifikowana czynu jako włamanie jest przełamanie zabezpieczenia, które stanowi poważny wyraz zabezpieczenia rzeczy przed kradzieżą (wyrok SN IV KRN 170/58).
W konsekwencji oznacza to, że „posiadacz karty wybierając możliwość płatności zbliżeniowych w istocie rezygnuje dobrowolnie z zabezpieczenia jakim jest kod PIN na rzecz wygody, zaś karta bankomatowa sama w sobie nie stanowi skutecznego zabezpieczenia”, przeto dopóki karta nie zostanie zablokowana, nie ma konieczności przełamywania jakiegokolwiek zabezpieczenia, zatem sprawca może odpowiadać wyłącznie za kradzież. Wykluczona jest też odpowiedzialność za przestępstwo przywłaszczenia dokumentu (art. 275 par. 1 kk), ponieważ oskarżony nie miał zamiaru włączyć otrzymanej karty do swego majątku — cały czas miał świadomość, że kartę będzie musiał zwrócić nieustalonemu „znalazcy”.
Sumarycznie sprawca został uznany winnym sześciu wykroczeń kradzieży, zatem finalnie sąd nałożył nań grzywnę w wysokości 1 tys. złotych, a także nakazał zwrócić pieniądze posiadaczce karty (co jest o tyle ciekawe, że przecież właścicielem pieniędzy zgromadzonym na rachunku bankowym jest bank).
